【4.26法官讲坛详文】第四节 | 韦之：法官释法自由的限度——以网络游戏直播中合理使用条款为例

西南知识产权

2024-08-26

2020年4月26日，由中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）和西南政法大学共同主办，西南政法大学知识产权学院、重庆市高级人民法院知识产权审判庭和四川省高级人民法院知识产权审判庭承办的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”，三十余位来自司法审判领域、学术机构、产业的发言嘉宾及百余位参会嘉宾通过腾讯会议在线参与了此次活动。会上观点交流充分、既有观点交锋，也有学术共鸣。与会嘉宾深感用互联网方式讨论互联网问题，便捷、高效。

重庆市高级人民法院副院长孙海龙在主持开幕式时表示，感谢最高人民法院知识产权审判庭以及知识产权法庭，他们对“专委会”一直十分关心，也预祝了会议的成功召开。本次研讨会是云端会议，因处于后疫情时期，不能按照常规举办，那就让我们感受信息技术的魅力吧。参会代表不仅来自国内各地，部分嘉宾还在国外，科技让我们更加便利，希望我们今天的会议取得更好的效果。

在本次“云会议”中，中国政法大学教授韦之就“法官释法自由的限度——以网络游戏直播中合理使用条款为例”问题进行了解读。

以下内容为韦之教授的演讲实录：

韦之

中国政法大学教授

大家好，非常感谢孙海龙院长的邀请。我对于网络游戏了解得不多，如果下面的发言有不妥之处请大家批评。

我注意到孙院长的背景是桂林山水，我想我可能是今天唯一一个身处桂林的与会者。请让我用一句我记得不太准确的名言开始吧：我们在桥上看风景，我们也是人家眼里面的风景。为什么呢？我们的法官断案的时候，尤其是碰到疑难案件进行自由裁量的时候，常常都会考虑公共利益的问题，会把自己放在一个维护公共利益的位置上。我想说的是，法官女士、法官先生在解释法律，定义公共利益的时候，也不能豁免自己对公共利益的义务。这个义务是什么？这个义务就是服从法律，或者说服从立法者。是的，法官遵从法律就是公共利益的核心含义，或者核心含义之一。

我非常高兴也非常感动，今天早上会议一开始就听到了秦元明审判长的主旨发言。我注意到他至少两次提到了宪法，他明确地说法官办案的依据只能是法律。

下面我说三点：

第一，法官服从法律的含义。当我们说法官服从法律的时候，我们在说什么呢？我们实际上是说如果立法者已经明确无误地表达了意思，那么就不应该被视而不见。换句话说，当立法者把话说得非常清楚了，没有歧义的时候，法官还在顾盼左右而言他，自己给自己找一个自由裁量的机会，这是不可取的。

“开放的态度”在这次会上已经被多次提到了，与时俱进本身似乎就具有无可辩驳的正当性。但是，如果这扇门分明就是铁将军紧紧地锁住了，除非找到钥匙，否则你的“开放”就只有破坏。这时候一定要挤出一条门缝其实是没有机会的。正因此，我要说，游戏玩家固然是背负着沉重的装备走向战场的；而我们的法官不也是套着思想的枷锁思考问题的吗？

当我们说法官服从法律的时候，我们在说什么呢？我们在说理论不能取代立法。理论再漂亮，它不是法律，没有法律效力。法官如果陶醉于理论而没有看清楚法律的字句，就很容易对公共利益造成伤害。况且，如果你找得到100种理由突破法律，我就准备好了101种理由捍卫法律。

当我们说法官服从法律的时候，我们在说什么呢？我们在说外国的判例不能当然地在中国移植。中国有自己的国情，是一个司法独立的国家，外国判决对我们而言只是参考资料，对于它们的借鉴要以是否符合中国法律的内在逻辑为先决条件。

当我们说法官服从法律的时候，我们在说什么呢？我们是在说，即便立法、立法者滞后了，即便修改法律的过程遥遥无期等等，这些理由也没有给司法者加上立法者的黄袍或者袈裟。立法与司法之间的必要界限应该被尊重。法官在案件中面对的产业发展的需要通常只是特定产业局部的需要，而立法者负担着是保证宏观经济平衡、健康发展的任务。更不用说像著作权法这样的法律涉及到整个社会的文化、科技、教育、娱乐几乎所有领域的和谐发展。在这种视野下我们为什么要迫不及待地给玩家们创造更慷慨的“著作权福利”呢。如果考虑到游戏泛滥给下一代成长造成的负面影响，我们思维的方向或许还需要再调整调整。如果考虑到游戏直播产业如此蓬勃发展的势头，那么使它支付一些著作权法上的必要成本，对它来讲难道不只是一个小小的技术问题和根本算不上太沉重的经济负担吗？它本身不也是著作权制度的受益者吗？为什么不应该为维护著作权而做一点贡献呢？

再说，如果我们真要严肃地考虑扩张合理使用的清单，那么网络游戏直播的合理使用问题理应排在候选清单的最后几项中，前面有很多比它迫切得多的问题。其中最紧迫的任务恐怕就是，如何适当限制著作权，以应对新冠肺炎所造成的公共健康危机。

第二，立法者说了什么？首先看看《著作权法》第22条，我发现它是一个封闭的表达方式。它说：“在下列情况下”，这就已经说清楚了，合理使用仅限于所列举到的事项，并没有“其他”情形。可见，立法者在这里并不含糊，他制订的规则是清楚无误的。其次，再看看《著作权法实施条例》第21条，其实这一条不完全针对合理使用，也包括了法定许可。仔细看一下条文就好了，它只说到“可以不经著作权人许可的”作品使用，而没有提到不付报酬的问题。但是更重要的是，它一点都没有提供扩张合理使用的机会，因为它是下位法，它不可能反作用于第22条的清单，超越上位法来解释法律。

再次，让我们看看国际公约。虽然《伯尔尼公约》也涉及合理使用，但还是让我们把注意力放到世贸组织的《TRIPS协定》上面。它的第13条明文规定：“成员们应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”显然，它非常明确地说了，限制或者例外局应该限于一定的特例，言下之意是不可以做泛泛而论的笼统规定。在这个意义上，中国《著作权法》第22条的封闭式规定是符合公约精神的。至于所谓“三步检验法”主要是供成员国在彼此质疑国内法是否符合公约规定时采用的标准。我们的法官，在处理关于合理使用的国内纠纷时，原则上不需要做这样的分析，因为，第22条说得很清楚了，那些情形就是合理使用。个案中需要讨论的是，争议的行为是否符合该条各项规定的具体构成要件。判案法官没有机会推翻《著作权法》第22条——扩张也罢，限缩也罢。

第三，对广东高院“指引”的一点看法。说实话，我还没有来得及仔细学习这个新文件，只是关注了一下其中的个别条文。今天早上有广东的法官朋友说，文件在合理使用方面开了一个小口，我理解就是在某种情况下允许扩大解释。“指引”第25条第2款说：“对于不属于著作权法明文规定的行为是否属于合理使用的问题，应……进行个案判断。”我想这里所谓的“问题”可能不是一个真实的问题（而是伪命题）。因为在符合逻辑的推理下，答案只有一个，“不属于著作权法明文规定的行为”——也就是第22条之外的行为——当然全部都不是合理使用。

这一款里面继续说“应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下”综合若干因素确定是不是合理使用。我的困惑是，“指引”执笔者应该是在思考公共利益的问题吧，但问题又在于，您为什么只在乎公共利益中这么一丁点问题呢？其他更重要的公共利益被放在哪里了？？这就是我的疑惑。事实上第25条第2款，如果允许我直言的话，我不觉得法条被解释了，我倒觉得它好像是出自“自由撰稿人”之手。

当然，我绝不是说，即便面对合理使用这样封闭的条款，法官就完全不能解释法律了。因为，著作权法不过是法律长城上的一块青砖而已，它远远不能穷尽规范所有的著作权问题，或者哪怕是其中的合理使用问题。所以，著作权法绝不能封锁我们的思考。在它的旁边还有平行的法律，在它的上方还有上位法律。即然，在著作权法那里找不到出路了，那么我们应该去搜索同位阶的法律——当然，机会可能也非常渺茫。那么，这个时候应该目光向上——出路只能在著作权法的上位法中。如果你能够从《民法通则》《民法总则》甚至《宪法》找有用的条款，解决问题的机会之门可能就打开了。但是，前提条件之一是，对上位法的解释也不能违背我们对国际公约负担的义务。

我的想法就是这些，谢谢大家！

中国知识产权法官讲坛本讲坛由西南政法大学和中国法学会审判理论研究会知识产权专业委员会（秘书处设在重庆市高级人民法院）联合主办，重庆知识产权保护协同创新中心、重庆高院知识产权庭和重庆市知识产权研究会联合承办。讲坛将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

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